第四十四條 專利法第三十四條和第四十條所稱初步審查，是指審查專利申請是否具備專利法第二十六條或者第二十七條規(guī)定的文件和其他必要的文件，這些文件是否符合規(guī)定的格式；并包括審查下列各項：

其中，（二）實用新型專利申請是否明顯屬于專利法第五條、第二十五條的規(guī)定的，或者不符合專利法第十八條、第十九條第一款的規(guī)定的，或者明顯不符合專利法第三十一條第一款、第三十三條、本細則第二條第二款、第十二條第一款、第十八條至第二十三條的規(guī)定的，或者依照專利法第九條規(guī)定不能取得專利權的；

可能會有不少的專利權人會提出疑問，既然實用新型也引入明顯創(chuàng)造性審查了，還有必要申請實用新型嗎？直接轉為含金量更高的發(fā)明專利不好嗎？對此，筆者的看法是，當然有必要，具體原因請聽筆者娓娓道來。

首先，從審查的角度上來講，對于創(chuàng)造性，專利法第22條第三款中明文規(guī)定：創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。對此不難看出，實用新型對創(chuàng)造性的要求，要明顯低于發(fā)明專利，而對于法條中提及的實用新型“明顯不具有創(chuàng)造性”，韓龍老師的解釋為，“當實用新型很大可能沒有創(chuàng)造性時，審查員才進行檢索，發(fā)出相應的審查意見通知書”。   

雖然，目前對今年1月20日才開始的實用新型明顯創(chuàng)造性審查的尺度沒有相關資料，但我們可以從實用新型的無效程序中找出一些蛛絲馬跡。

對于實用新型的無效程序，專利審查指南第四部分第六章第3節(jié)中指出，發(fā)明專利與實用新型兩者在創(chuàng)造性判斷標準上的不同，主要體現(xiàn)在現(xiàn)有技術中是否存在“技術啟示”。在判斷現(xiàn)有技術中是否存在技術啟示時，發(fā)明專利與實用新型專利存在區(qū)別，這種區(qū)別體現(xiàn)在下述兩個方面，即現(xiàn)有技術的領域和現(xiàn)有技術的數(shù)量。

對于第（1）條現(xiàn)有技術的領域，劃重點的地方在于，發(fā)明專利的“還要”以及實用新型專利的“可以”，根據(jù)法理學的相關知識，此處的“還要”可以理解為“應當”，即在發(fā)明專利的創(chuàng)造性審查中，必須考慮其相近或者相關的技術領域，然而在實用新型專利的創(chuàng)造性審查中，對此并不做強制性要求。   

To發(fā)明：

對于第（2）條現(xiàn)有技術的數(shù)量來講，劃重點的地方在于，發(fā)明專利的“多項”，以及實用新型專利的“一般情況”以及“簡單疊加”，也就是說，在實用新型的創(chuàng)造性審查中，一般情況下至多通過兩項現(xiàn)有技術評價其創(chuàng)造性，只有在“簡單疊加”的情況下，才考慮引用多項現(xiàn)有技術評價其創(chuàng)造性，而對于“簡單疊加”，我們不難聯(lián)想到令人談虎色變的非正常申請，因此，只要我們的實用新型是堂堂正正的創(chuàng)新技術，就不用擔心引入多項現(xiàn)有技術進行對比的問題啦。

同時，考慮到實用新型每年巨大的申請量，筆者大膽推斷，在實用新型審查過程中，審查員大大們的尺度也會比實用新型無效宣告程序中要寬松，也不可能像審查發(fā)明專利時一樣，要求審查員大大們像審查發(fā)明專利一樣，人工三步法審查。因此，在申請人對自己的技術方案不是很有信心能通過發(fā)明專利嚴格的創(chuàng)造性審查時，實用新型仍然是我們退而求其次的好選擇。

其次，從實用新型的本質上來講，外號小發(fā)明的實用新型具有發(fā)明所不具有的優(yōu)勢，一是授權快，二是便宜。   

從法理上講，專利的本質是保護，是國家行政機關授予申請人對某項技術的獨占權。在保護方面，實用新型與發(fā)明專利的保護效力是相同的，差別僅在于時效不同，實用新型的保護期限是自申請日起十年內，而發(fā)明是二十年，對于某些風靡一時，但仿造簡單或迭代過快的產(chǎn)品，例如時下流行的網(wǎng)紅小玩具、小商品等，采用申請實用新型的方式，可更快的獲得授權，在更快的獲得保護的同時，有效打擊競爭者和仿冒產(chǎn)品，同時，由于該類產(chǎn)品迭代過快，無需對產(chǎn)品進行長達20年的保護，實用新型10年的保護期限即可很好的對產(chǎn)品進行保護。

同樣，有不少的申請人在評定一些資格時，需要授權的專利作為支撐，然而發(fā)明專利少則一至兩年多則五年起步的審查速度，很明顯不能滿足申請人在評定資格時的時效需求，此時，平均授權周期在半年左右的實用新型專利即可很好的為申請人提供幫助，使申請人可以及時拿到授權專利。

從價格上來講，無論是從代理人的角度，還是審查費和專利維持費的角度上來講，申請實用新型所需的成本均低于發(fā)明專利，對于我國目前大力促進的創(chuàng)新主體中小企業(yè)來講，由于體量較小，無法像大公司一樣豪擲千金的布局專利池，因此價格的高低也是大多數(shù)申請人需要考慮的因素之一，此時，與發(fā)明專利保護效力相同的實用新型，無疑是一種更具有性價比的選擇。

誠然，今年1月20日開始實施的實用新型明顯創(chuàng)造性審查，相當于是為審查員大大提供了一個打擊低質量申請的利器，會對本就顯著下降的實用新型授權率再次雪上加霜，但是，實用新型的明顯創(chuàng)造性審查，為野蠻增長的實用新型申請量，無疑是打了一針退燒針，從政策上對低質量實用新型的申請造成障礙，真正實現(xiàn)我國從知識產(chǎn)權大國到知識產(chǎn)權強國的轉變。

最后，筆者認為對于申請人而言，只要對自己的技術方案有信心，大可不必擔心已經(jīng)落地的實用新型創(chuàng)造性審查，畢竟