近年來，“常規(guī)選擇”、“簡單組合”、“優(yōu)選可得”這類詞匯在審查意見中比比皆是，而審查意見中指出原料僅是A+B+C的常規(guī)組合，認為技術(shù)是通過常規(guī)選擇、簡單試驗即可得到，進而將案件駁回的案例也已經(jīng)屢見不鮮。

在產(chǎn)品的原料刨除新材料外，幾乎均是現(xiàn)有技術(shù)中常規(guī)材料的前提下，技術(shù)是否真的如此容易被選擇、被組合得到嗎？

筆者以一項駁回后復審授權(quán)的案例為例，用以探討此類案件駁回決定發(fā)出的合理性以及答復策略。

涉案專利：202110578574.7-一種基于牡蠣礁體的紅樹林宜林地構(gòu)建方法。

駁回時，該案權(quán)利要求1為：一種基于牡蠣礁體的紅樹林宜林地構(gòu)建方法，

包括以下步驟：

（1）使用牡蠣殼堆積成牡蠣墻；利用牡蠣墻消除海浪對灘涂的沖刷，保護灘涂。

（2）在堤岸和牡蠣殼墻之間填充淤泥造灘到適宜種植紅樹林的高度，形成宜林地，在宜林地上種植紅樹林。

所述牡蠣殼墻使用兩面木樁墻固定，兩面木樁墻之間填滿牡蠣殼，將需要構(gòu)筑宜林地范圍進行圍合，兩面木樁墻一面靠近海灘和堤岸，另一面靠近外海。

所述紅樹林宜林地構(gòu)建方法還包括，在所述靠近外海的木樁墻外側(cè)堆積牡蠣殼，使得牡蠣殼堆積成直角三角形狀的牡蠣墻，木樁墻為三角形的直角邊。

所述淤泥表層30公分還包括添加營養(yǎng)土，所述淤泥中營養(yǎng)土的添加量為淤泥表層30公分體積的1-5%。按照體積份數(shù)計，所述營養(yǎng)土的組成包括：蘑菇肥30-60份、有機肥10-30份、木糠10-20份。

在復審時又將技術(shù)特征“所述紅樹林宜林地構(gòu)建方法，還包括在紅樹林苗種植后，在淤泥表面鋪展牡蠣殼，所述牡蠣殼的鋪展厚度為8-lOcm。”限定至權(quán)利要求1中。

審查意見列舉對比文件1（CN112376496A）、對比文件2（CN111636373A）、對比文件3（CN112790059A）。同時指出權(quán)利要求1請求保護的技術(shù)方案與對比文件1公開的技術(shù)內(nèi)容相比，其區(qū)別技術(shù)特征在于：潛壩為由牡蠣殼堆積形成的牡蠣墻，并限定了牡蠣墻的具體構(gòu)建方法；淤泥填充至適宜種植紅樹林的高度，淤泥表層30公分添加限定配方的營養(yǎng)土；苗種種植后在淤泥表面鋪展8-lOcm厚度的牡蠣殼。

駁回決定中有關堤岸、牡蠣殼墻等相關結(jié)構(gòu)的說明此處不再具體陳述，而關于營養(yǎng)土層面，審查意見中僅記載：“對土壤性質(zhì)改土、施肥使土壤適應一類植物的生長是本領域的常規(guī)手段。

蘑菇肥、有機肥與木糠均是常規(guī)的土壤改良物，本領域技術(shù)人員熟知其特性極其在土壤改良中所能起到的效果，能夠通過設置預實驗的方法來確定施入灘涂土的營養(yǎng)改良物質(zhì)的具體配置?！?/span>

但在該案審理的整個過程中，審查員始終堅持肥料為常規(guī)土壤改良物質(zhì)，通過簡單試驗即可配置，但并未列舉出任何有力證據(jù)給出詳細說明。

復審后，合議組又補充了共計三篇公知證據(jù)，同時也在復審通知書中指出，權(quán)利要求1的技術(shù)方案與對比文件1公開的技術(shù)內(nèi)容相比，其區(qū)別技術(shù)特征在于：

(1)潛壩為牡蠣殼堆積成的牡蠣墻，利用牡蠣墻消除海浪對灘涂的沖刷，保護灘涂，所述牡蠣殼墻使用兩面木樁墻固定，兩面木樁墻之間填滿牡蠣殼，將需要構(gòu)筑宜林地范圍進行圍合，兩面木樁墻一面靠近海灘和堤岸，另一面靠近外海，所述木樁墻內(nèi)牡蠣殼密實堆積，孔隙率為自然孔隙，在所述靠近外海的木樁墻外側(cè)堆積牡蠣殼，使得牡蠣殼堆積成直角三角形狀的牡蠣墻，木樁墻為三角形的直角邊。

(2)淤泥填充至適宜種植紅樹林的高度，淤泥表層30公分添加營養(yǎng)土，營養(yǎng)土的添加量為淤泥表層30公分體積的1-5%,按照體積份數(shù)計，所述營養(yǎng)土的組成包括：蘑菇肥30-60份、有機肥10-30份、木糠10-20份。

(3)紅樹林種植后，在淤泥表面鋪展8-lOcm厚的牡蠣殼。同時指出“區(qū)別技術(shù)特征(1)是本領域的常規(guī)技術(shù)手段（參見公知常識性證據(jù)1和2)上述區(qū)別技術(shù)特征(2)是在對比文件1的基礎上經(jīng)常規(guī)技術(shù)選擇獲得的，上述區(qū)別技術(shù)特征(3)是在對比文件3的啟示下結(jié)合本領域的常規(guī)技術(shù)選擇獲得的”。

而進行拆解各個現(xiàn)有技術(shù)文本可知：

對比文件2公開了一種牡蠣礁排、海堤堤腳防護裝置及堤腳防護方法，以緩解堤腳受海浪侵蝕的問題，不涉及紅樹林的栽種問題。

對比文件3公開了當生態(tài)修復區(qū)域為低風浪時，在紅樹幼苗表面鋪設虴殼，以降低風浪對植株的損耗，穩(wěn)固紅樹幼苗，減少種植土流失，給出了在紅樹林苗種植后，在淤泥表面鋪設牡蠣殼的技術(shù)啟示，未涉及在種植紅樹林的淤泥層中添加特定成分和含量的營養(yǎng)土。

公知常識性證據(jù)1公開了在潮間帶海域利用牡蠣殼堆積形成的牡蠣礁體，進行生態(tài)修復，消除海浪對灘涂的沖刷，有效調(diào)控水質(zhì)，改善淺海生態(tài)環(huán)境，給出了利用牡蠣礁體來消除海浪沖刷的技術(shù)啟示，但不涉及紅樹林的種植，更未涉及在種植紅樹林的淤泥層中添加特定成分和含量的營養(yǎng)土。

公知常識性證據(jù)2公開了利用臨海一側(cè)的斜坡來消浪的技術(shù)手段，不涉及紅樹林的栽種問題。

公知常識性證據(jù)3公開了在利用容器培育秋茄苗時，選擇海泥作為基質(zhì)，同時添加適當?shù)挠袡C肥，但未公開如何選擇有機肥的具體成分和配比。

針對復審通知書，復審答復時意見陳述要點：

(1)本申請墻體使用牡蠣殼堆積而成，同時限定了營養(yǎng)土的組成包括蘑菇肥30-60份、有機肥10-30份、木糠10-20份，還具體限定了牡蠣墻的具體形狀以及淤泥表層營養(yǎng)土的添加量和添加高度等參數(shù)，對比文件1的潛壩為鋼筋混凝土或混凝土石砌，同時不涉及營養(yǎng)土組成成分的限定；本申請中紅樹林的一年存活率明顯高于對比文件1,這種效果有且僅有在特定種類墻體、特定組成營養(yǎng)土的條件下才能夠?qū)崿F(xiàn)（通過實施例和對比例進行證明），對比文件1-3并未給出本申請相關技術(shù)啟示，也無法在對比文件的基礎上優(yōu)選得到本申請的技術(shù)方案；

(2)盡管公知常識性證據(jù)1給出牡蠣礁體修復方法為本領域的常規(guī)技術(shù)手段，公知常識性證據(jù)2給出通過三角形狀牡蠣墻實現(xiàn)消浪的目的，但本領域技術(shù)人員無法預知當牡蠣礁體與其他相關技術(shù)進行整合時，是否能夠得到優(yōu)異的技術(shù)效果，比如本申請對比例1-2，即使包括相同結(jié)構(gòu)的牡蠣墻，紅樹也無法獲得較高存活率。

最終該案復審后取得授權(quán)。合議組在決定中指出“本申請采用木樁墻堆積牡蠣殼形成牡蠣礁體來消除海浪沖刷，在種植紅樹林的淤泥表層添加特定成分與含量的營養(yǎng)土，并在種植紅樹林苗的淤泥表面鋪設牡蠣殼，這些措施作為一個整體，最終形成紅樹林-貝礁耦合系統(tǒng)，起到較好的固泥、固堤、提高紅樹林成活的率效果。

因此，判斷本申請的技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性的關鍵在于：現(xiàn)有技術(shù)中是否存在利用牡蠣礁體結(jié)合特定成分與含量營養(yǎng)土來構(gòu)建紅樹林宜林地的技術(shù)啟示。”顯然“對比文件2-3和公知常識性證據(jù)1-3均未公開上述區(qū)別技術(shù)特征(2)”在沒有相關證據(jù)佐的情況下，也不宜直接認定上述區(qū)別技術(shù)特征為本領域的公知常識，因此本領域技術(shù)人員不能從現(xiàn)有技術(shù)中得到啟示而對對比文件1的技術(shù)方案進行改進，以從整體上獲得權(quán)利要求1所要保護的利用牡蠣礁體結(jié)合特定成分與含量營養(yǎng)土來構(gòu)建紅樹林宜林地的技術(shù)方案。

而根據(jù)說明書中關于實施例1、對比例3-4以及第[0117]-[0119]段中關于紅樹林成活率和林子郁閉度的對比結(jié)果，可以發(fā)現(xiàn)，使用了上述區(qū)別技術(shù)特征(2)中特定成分和配比營養(yǎng)土的實施例1與調(diào)整了營養(yǎng)土某一成分的對比例3-4相比，在紅樹林一年成活率和林子郁閉度方面存在顯著差異，本申請的技術(shù)效果明顯優(yōu)于對比例，本申請?zhí)峁┑募t樹林宜林地構(gòu)建方法能夠有效提高紅樹林的成活率，1年后能基本成林，種植效果好，成功構(gòu)建紅樹林宜林地，因此上述區(qū)別技術(shù)特征(2)給本申請帶來了有益的技術(shù)效果。”

綜上，該案的復審決定要點為：在判斷一項權(quán)利要求的創(chuàng)造性時，首先應當將權(quán)利要求所述的技術(shù)方案與最接近的現(xiàn)有技術(shù)進行比較，找出它們的區(qū)別技術(shù)特征，確定本發(fā)明實際要解決的技術(shù)問題，然后再考察現(xiàn)有技術(shù)中是否存在著將上述區(qū)別技術(shù)特征應用到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)中以解決本發(fā)明實際要解決的技術(shù)問題的技術(shù)啟示。如果不存在這樣的技術(shù)啟示，則該權(quán)利要求具備創(chuàng)造性。

由以上案例可知，總結(jié)起來在答復常規(guī)選擇的意見陳述時，應側(cè)重于以下幾點:

（1）找出審查意見的缺陷，對審查意見僅是簡單提及但未給出證據(jù)的要點務必重點指出并說明。

（2）不同對比文件之間是否有結(jié)合的動機，以及結(jié)合后是否可以解決相關技術(shù)問題均是重點分析的內(nèi)容。

（3）《專利審查指南》也指出對于功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的技術(shù)特征，應整體上考慮所述技術(shù)特征和它們之間的關系在要求保護的發(fā)明中所達到的技術(shù)效果，故而技術(shù)不應輕而易舉被割裂，要時刻關注技術(shù)的整體性、技術(shù)特征的缺一不可性；

（4）若有反例，補充反例分析，從而證明在本申請保護范圍外方案的不可行性，以便證明對比文件間結(jié)合給出啟示的不可行性。

由以上也可知，在撰寫時列舉相關對比例也十分關鍵。但也需注意，一旦列舉這些對比例，在答復后審查員如果是授權(quán)傾向，則通常會以專利法26條第4款“權(quán)利要求應當以說明書為依據(jù)”讓申請人進行縮權(quán)，從而將如對比例中難以取得較好技術(shù)效果的技術(shù)方案刨除在保護范圍之外。

故而，這也要求撰寫時對新創(chuàng)性和保護范圍之間的平衡把控，從而避免過度縮小保護范圍對后續(xù)維權(quán)造成影響。

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